MoralesArias Abogados

El abuso del derecho en el ámbito societario

Julio 6 de 2020

Share on facebook
Share on twitter
Share on linkedin

A finales del siglo XVIII las ideas de la ilustración, promotoras políticas de la Revolución francesa, transformaron radicalmente la noción de persona, de súbdito a ciudadano.

Ese solo hecho empoderaría a las personas de cierta autonomía, hasta entonces desconocida, y se encargaría de exaltar los derechos individuales, a un grado absoluto, que en muchos casos y por la novedad de tales atribuciones, dieron lugar a abusos en su ejercicio, para ser ajustada tal concepción de derechos, privados y autónomos, a finales del siglo XIX hacia una función mutua, cobrando un sentido de “solidaridad social”, como habría de definirlo posteriormente Léon Duguit.

En términos generales, abusar de un derecho, consiste en los actos ejecutados por una persona, valiéndose de la legitimidad que ese derecho le otorga, pero desviando su finalidad en una proporción, o aprovechándose de una condición o prerrogativa que perjudica a otros.

En Colombia, el abuso del derecho tuvo sus primeros desarrollos normativos a partir del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, para ser integrada posteriormente a nuestro Código de Comercio en su artículo 830, el cual establece que “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.”

El ámbito societario, por supuesto, no escapa de las actuaciones abusivas. La sociedad comercial, entendida como convenio colaborativo, exige de quienes la integran, su participación en la marcha de los negocios de la empresa, y no la simple expectativa pasiva de repartición de las utilidades que la actividad arroje; esto por lo menos en las sociedades de capital concentrado o del modelo tradicional como son en su gran mayoría las de América Latina y Europa Continental con mercados de capitales poco desarrollados. En ese sentido, la intervención de los socios se ve encaminada al éxito de la iniciativa y al disfrute de las ganancias en ejercicio de sus derechos económicos, establecidos en los estatutos y en proporción a sus aportes. De igual manera, con el mismo espíritu de prosperidad de la empresa, los socios ejercen los denominados derechos políticos, con el propósito de definir su manera de gobernar al ente societario, es decir, ejercer sus derechos individuales, encaminados a la satisfacción de los derechos sociales.

Más allá del rango constitucional que alcanzó el abuso del derecho a partir de la Constitución del 91, que en su artículo 95 establece como un deber de las personas Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;” fue a partir del 2008, mediante la expedición de la Ley 1258 de ese año, que en nuestro ordenamiento legal se dio especial atención y se definieron de una manera más clara los supuestos de abuso del derecho en las relaciones societarias, dado que hasta ese momento su regulación se limitaba casi que exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 830 del Código de Comercio. El artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 señala:

ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. (…)

Además de configurar los supuestos para la existencia de abuso del derecho, el articulo 43 determinó también sus modalidades.

“La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad.”

Destaca el Dr. Francisco Reyes Villamizar, en su libro sobre la SAS, que el abuso del derecho en materia societaria se presenta en mayor medida, en las determinaciones que se adoptan en las asambleas o juntas de máximo órgano social, (…) en las que, a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, quórum, mayorías decisorias, etc.), se busca un propósito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinación.

Es así como este exceso se presenta por parte del o los accionistas o socios mayoritarios, cuando abusando de su posición dominante, orientan su voluntad a la obtención de beneficios en perjuicio de los minoritario y no del interés social. Entre las tres modalidades de abuso del derecho de voto conocidas, la de mayorías es la más frecuente, ocultamente empleada en capitalizaciones abusivas, dilución de participación accionaria, renuncias al ejercicio del derecho de preferencia o retenciones de utilidades, entre otras.

Esta modalidad de abuso se puede ver reflejada, por ejemplo, en decisiones mediante las cuales se priva al minoritario de disfrutar de dividendos generados en un ejercicio especifico, por la adopción de tal medida por parte del mayoritario, bajo una supuesta decisión de negocios o conveniencia para la empresa, que encubre la intención de lesionar los derechos esenciales del accionista minoritario, y su propósito final es que estos pierdan el interés de permanencia en la sociedad y se vean en la necesidad imperiosa de vender su participación a precios convenientes al mayoritario, quien valiéndose del derecho de preferencia establecido estatutariamente podrá sacar provecho de la reprochable maniobra y posición dominante.

Por su parte, el abuso del derecho de minoría se presenta cuando las actuaciones desplegadas por los accionistas minoritarios a través del ejercicio de sus derechos políticos, se orientan a obstaculizar o impedir la adopción de decisiones necesarias para la correcta dinámica de la empresa, bien sea como reacción a conflictos con los administradores u otros socios, o con el propósito de obtener un beneficio personal, en cualquiera caso olvidándose del interés social. Estos eventos de abuso son patentes cuando se requiere del voto del minoritario, sin el cual no se puede adoptar la medida, que de ser acogida representaría un beneficio para la empresa.

Por último, el abuso del derecho paritario se presenta cuando el capital social se encuentra dividido por partes iguales entre dos socios o grupos de asociados y tal igualdad bloquea la adopción de decisiones necesarias y benéficas para la compañía. Con el bloqueo ocasionado, la situación de la empresa permanecerá en un estado de estancamiento indefinido en perjuicio de la sociedad.

Además de las modalidades señaladas, es posible que se presente abuso del derecho en otras situaciones, (que serán objeto de otro artículo) en las que, quien ostenta una posición dominante en determinado mercado, priva a uno o varios oferentes, de participar en condiciones de igualdad de competencia. Así mismo, cuando se utiliza una estructura societaria para afectar a terceros valiéndose, por ejemplo, de actos simulados o en fraude a la Ley, para cuyo caso la Ley contempla la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad.

Estos eventos son posibles de resolver con la intervención de la Superintendencia de Sociedades, a través de las acciones que puede interponer la parte afectada, en cuyo caso, quien haya ocasionado el perjuicio deberá indemnizar a los afectados, tema que comporta una importante carga probatoria en cabeza del reclamante.

Willington Morales R. –  Socio MA&AA

Indicadores Económicos

Artículo destacado

Nuestro propósito es convertirnos en su aliado jurídico, a través del tranquilo y constante desarrollo de su actividad empresarial, generadora de nuestra búsqueda de la excelencia.

Póngase en contacto con nosotros hoy para una consulta gratuita.

Boletin informativo

Suscríbase a nuestro boletín de noticias.

Abrir chat
1
Hola, ¿podemos apoyarle?