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Insolvencia económica | Responsabilidad de administradores

A diferencia de otras legislaciones, como la española, la Ley colombiana no exige a los administradores de sociedades comerciales acogerse o solicitar la protección concursal de sus acreedores en inminente situación de insolvencia empresarial. Sin embargo, sí existe un régimen legal para estos administradores, que podría conllevar a la asignación de responsabilidades por sus conductas negligentes u omisivas que agraven la situación de la compañía. (Ley 222 de 1995)

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que amplió el espectro del Código de Comercio, en relación con quienes deben ser considerados administradores, se entiende como tales a: 1. El Representante Legal, 2. El Liquidador, 3. El Factor, 4. Los miembros de Juntas o Consejos Directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejercen o detentan esas funciones. También se consideran administradores a los suplentes, cuando en ausencia parcial o total del administrador asumen tales funciones, al igual que los llamados administradores de hecho, que, de acuerdo con el art. 27 de la Ley 1258 de 2008, se trata de aquellas personas, naturales o jurídicas, que sin aparecer con una designación formal como administradores, se inmiscuyen en la dirección o administración de la sociedad.

“Si bien es cierto que, por regla general, no corresponde a los jueces inmiscuirse en los asuntos internos de las compañías, en aplicación de la regla de la discrecionalidad” (Reyes Villamizar F. Derecho Societario en Estados Unidos y la Union Europea, Legis 2013, Pág.223) de origen anglosajón, (business judgment rule) doctrina implementada por la Superintendencia de Sociedades a partir de la sentencia proferida en el caso Pharmabroker, en cuya virtud los administradores son autónomos en la toma de determinaciones; esto no significa que las actuaciones de dichos administradores estén exentas de controles legales, toda vez que “tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios.” (Superintendencia de Sociedades, S. 800-35 del 2 de mayo de 2017)

De acuerdo con lo expresado por la Superintendencia de Sociedades en diferentes pronunciamientos, la infracción involuntaria al marco legal y regulatório por parte de los administradores puede conducir a omisiones negligentes que comprometen su responsabilidad, situaciones que no se encuentran cobijadas por la regla de la discrecionalidad. Es así como resulta apenas obvio que, teniendo en cuenta la promulgación de los diversos Decretos de Emergencia emitidos por el Gobierno Nacional con ocasión del covid-19, es responsabilidad de estos funcionarios estar al tanto de las medidas contenidas en tales Decretos o normas adoptadas por las autoridades y que resultan de gran interés para las empresas.

Así las cosas, conviene tener en cuenta el cuidado y la observancia de los principios que rigen la responsabilidad de los administradores, proveyéndose de información precisa y suficiente para la toma de decisiones de cara a la crisis de insolvencia, formándose un criterio adecuado con sustento en información financiera y contable confiable acerca de la conveniencia y los riesgos que supone acogerse o no a un proceso recuperatório en época de insolvencia económica, y discutir las estrategias a ejecutar con los socios de la compañía; todo lo anterior con el registro debido en documentos o actas que den cuenta de los esfuerzos adelantados por los administradores para asesorarse suficientemente y analizar las consultas realizadas y las decisiones a adoptarse, proporcionando al órgano social correspondiente la información relevante para la toma de tales decisiones. De igual manera, dejar registro de la oposición a las decisiones que tomen los socios o accionistas con las cuales los administradores no estén de acuerdo.

Ahora, de conformidad con el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, “los administradores deben abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.” Este es otro claro ejemplo en el cual, de encontrarse elementos o circunstancias que lleven a las autoridades a examinar las decisiones que adoptaron los administradores en la gestión de los negocios sociales, el administrador cuestionado, no tendría la protección de la mencionada regla de la discrecionalidad. (Superintendencia de Sociedades, Auto No. 800-5205 del 09 de abril de 2014) En ese sentido, lo recomendable es que las decisiones del administrador de la compañía que presenten algún indicio de conflicto de intereses, sea, previa su adopción, puestas a consideración del máximo órgano social y de ser necesario se obtenga la autorización de dicho órgano para su adopción.

Finalmente, una continua supervisión a cargo de la administración de la empresa en la ejecución de las estrategias a desarrollar es esencial para la posterior demostración del cumplimiento de sus deberes de diligencia, lealtad y buena fe, de las disposiciones legales o estatutarias y por supuesto de los esfuerzos conducentes a la superación de la situación de crisis.

Willington Morales R. –  Socio MA&AA

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