Nuestro régimen concursal, regulado a través de la Ley 1116 de 2006, establece como finalidad, conforme su artículo primero, además de la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y la protección de los puestos de trabajo que esta genera; la protección del crédito a favor de las partes con quien esta ha mantenido relaciones comerciales, laborales, fiscales o de cualquier otra clase. La protección del crédito no es absoluta en los eventos de liquidación judicial, lo cual se explica por la división de la personalidad de quienes constituyen una sociedad de responsabilidad limitada con el ente creado, además de la lectura del penúltimo inciso del mencionado artículo primero, al señalar que “El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor” con lo cual es claro que la protección de la totalidad de esos créditos estará supeditado a que su valor a la hora de liquidarse, sean iguales o superiores a los pasivos de la empresa.

Cuando la insolvencia recae sobre una sociedad controlada por otra u otras personas, naturales o jurídicas, tomado en cuenta la definición de control como aquella situación que se configura cuando el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán la matriz o controlante de conformidad con lo establecido en el artículo 260 del Código de Comercio, la responsabilidad será asumida por estas “Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente (…)” (Articulo 61 Ley 1116 de 2006)

Pese a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades, en diferentes ocasiones ha dejado clara su posición al respecto al señalar que:

“Los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial en los términos de la Ley 222 de 1995 conservan su individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias. Los supuestos de control establecidos en el artículo 27 de la citada norma suponen una o varias personas controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en forma independiente.

“Dentro de los efectos de la subordinación no se ha establecido la solidaridad de la matriz o controlante en el pago de las obligaciones contraídas por sus filiales o subsidiarias, por el solo hecho de la vinculación. Entendiendo por solidaridad una especial relación jurídica obligatoria en la que los acreedores pueden reclamar la totalidad de la deuda a cualquiera de los deudores comprometidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1568 del Código Civil.

“No obstante, el legislador mediante el parágrafo del artículo 148 y artículo 207 de la Ley 222 de 1995 ha establecido dos modalidades, a través de las cuales las matrices o controlantes podrían responder por obligaciones de sus subordinadas…”

Para dar claridad respecto de los presupuestos que deben estar presentes para declarar la responsabilidad subsidiaria de una sociedad matriz o controlante por la insolvencia de su subordinada, mediante oficio 220-168863 del 06 de noviembre de 2018 la Superintendencia de Sociedades los señaló de la siguiente manera:

1. Se requiere de una situación de insolvencia de la sociedad subordinada: La responsabilidad exige una situación de insolvencia, previa a la apertura de un proceso concursal, bien sea de reorganización o de liquidación de judicial. En otros términos, el efecto jurídico que la disposición atribuye a la situación descrita, es la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante por las obligaciones de la compañía sometida a un proceso de reorganización o de liquidación judicial.
2.  Que exista una situación de control societario: Requiere que la misma sea previa a la apertura del proceso concursal, y a los hechos que dieron lugar a la crisis presentada.
3. Que la responsabilidad sea subsidiaria: Es necesario demostrar que la sociedad subordinada no está en condiciones de atender las obligaciones a su cargo, con el consiguiente perjuicio económico para los acreedores. Si por el contrario, la sociedad controlada tiene activos suficientes para atender el pasivo, no habría lugar a aplicar la responsabilidad.
4. Que para tal efecto se debe llevar a cabo un proceso declarativo: La Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999, precisó la necesidad de adelantar un proceso declarativo, para hacer efectiva la responsabilidad. Sin embargo, hay que poner de relieve que la norma en estudio, prevé que la acción de responsabilidad debe tramitarse mediante el proceso verbal, artículo 368 del Código General del Proceso ante la Superintendencia de Sociedades. Tal previsión se justifica, pues el juez del concurso es quien tiene el conocimiento directo de la situación de insolvencia de la compañía deudora, y de la relación entre las decisiones de la matriz y la crisis de la subordinada que será objeto del proceso concursal.
5. Que la demanda sea promovida a petición de parte: La norma aludida consagra un término de caducidad de cuatro (4) años para instaurar la mencionada acción de responsabilidad. La Superintendencia de Sociedades señaló que el término para instaurar la demanda corre desde que el momento en se establezcan las circunstancias que dan lugar a hacer efectiva la responsabilidad.